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La responsabilità civile e penale del medico
RESPONSABILITA’ CIVILE E PENALE DEL MEDICO
12.05.2023
Il Prof. Vito D’Andrea, Ordinario di Chirurgia Generale alla Sapienza, presenta il Seminario odierno su un tema di grande attualità: la Responsabilità civile e penale del Medico.
Il Ministro della Salute, Prof. Orazio Schillaci, ha proposto la depenalizzazione dell’errore medico, però il Ministro della Giustizia, Dott. Carlo Nordio, ha detto che non si può fare ed ha nominato una Commissione di Giuristi e Medici per studiare l’argomento.
Le leggi che si sono succedute in materia di responsabilità sanitaria, la n.189/2012 ( Balduzzi) e la n. 24/2017 (Gelli-Bianco), presentano alcune criticità che richiedono un nuovo intervento del Legislatore.
Dott.ssa Elisabetta Ceniccola, Sostituto Procuratore Generale della Corte di Cassazione:
il processo penale è una procedura che porta alla decisione finale sulla responsabilità del soggetto accusato di reato. L’omicidio colposo è un reato e non può essere depenalizzato. La condotta colposa deve avere un nesso di causalità con l’evento dannoso. La colpa è distinta in lieve, grave e gravissima.
La medicina difensiva impoverisce il medico, perché l’esame clinico del medico, che è frutto di anni di studio e di preparazione, è soppiantato da un numero di esami diagnostici spesso non necessari. Il medico deve arrivare all’ipotesi diagnostica con l’esame clinico e gli esami diagnostici devono essere pochi e mirati e devono servire a confermare o confutare l’ipotesi diagnostica, non a sostituire l’esame clinico del medico.
Il Decreto Legislativo Balduzzi ha eliminato la responsabilità sanitaria per colpa lieve.
Il D.L. Balduzzi è il n. 158/2012, convertito nella legge n.189/2012, e l’Art.3 recita: “chi si attiene a linee guida e buone pratiche non risponde penalmente per colpa lieve”.
L’Art.3 della legge n.189/2012 è stato abrogato dalla legge n.24/2017 (Gelli-Bianco).
La legge Gelli-Bianco ha stabilito che se l’evento dannoso deriva da imperizia ma sono state applicate le linee guida e le “best practices” il medico non è punibile, senza distinguere tra colpa lieve e colpa grave.
L’Art. 9 della legge Gelli-Bianco ha stabilito che l’azione di rivalsa della struttura sanitaria nei confronti del medico è possibile soltanto se è stata accertata la colpa grave o il dolo da parte del medico.
L’azione di rivalsa è stata quantificata nel D.L. Lorenzin del 22.12.2017 che ha stabilito che la somma da pagare non può eccedere la retribuzione annuale del medico moltiplicata per 3.
L’Art.43 del Codice Penale non fa distinzione tra colpa lieve e colpa grave.
Il D.L. Balduzzi aveva depenalizzato la colpa lieve.
La legge Gelli-Bianco ha aggiunto l’Art. 590-sexies al Codice Penale: quando l’evento è causato da imperizia, la punibilità è esclusa se sono state rispettate le linee guida o le buone pratiche, se adeguate alla specificità del caso concreto. L’Art. 590-sexies vale anche per la colpa grave. Tuttavia, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno inteso l’Art. 590-sexies soltanto per la colpa lieve. Quindi per la colpa lieve da imprudenza o negligenza il decreto Balduzzi era più favorevole al medico della legge Gelli.
La colpa lieve non va mai a giudizio, anche perché i Magistrati sono pochi, soprattutto nelle Procure piccole.
La Procura di Napoli ha un centinaio di Magistrati, la Procura di Roma ne ha una novantina, la Procura di Milano una sessantina, ma le Procure piccole hanno pochi Magistrati.
Esaminiamo adesso il caso clinico di una giornalista morta per malaria ad Agrigento: quanti medici hanno sbagliato?
In venti giorni sono intervenuti sette medici. Nel caso di morte, si procede d’ufficio, non per querela.
Il Magistrato incarica il medico legale e gli specialisti. In passato c’era soltanto il medico legale.
In Tribunale, intervengono i Consulenti Tecnici d’Ufficio (CTU) e i Consulenti Tecnici di Parte (CTP).
Il Giudice è “Peritus Peritorum” perché decide qual è la tesi più persuasiva: la scienza giuridica è scientifica, non umanistica, perchè il metodo seguito è aristotelico, dalle premesse si giunge alla sintesi.
Il Giudice esamina la cartella clinica, che dev’essere completa e ben scritta. Può essere scritta subito dopo l’evento, ma non due giorni dopo!
In cartella clinica devono essere riportate le prescrizioni, gli esami diagnostici, il decorso clinico, le terapie.
Il Giudice può esaminare anche i tabulati telefonici dei medici.
In Corte di Cassazione si cercano gli errori nei procedimenti dei gradi precedenti.
Le denunce per colpa medica finiscono, nel 90% dei casi, con l’archiviazione.
Nel restante 10% dei casi di rinvio a giudizio, le assoluzioni sono il 90% e le condanne il 10%.
Il processo è lungo: se il Pubblico Ministero chiede al giudice l’archiviazione, le persone offese spesso si oppongono. Il tema del processo è il fatto che costituisce reato.
Lesioni e omicidio colposo sono reati e non possono essere depenalizzati.
Il reato può essere commissivo o omissivo, per imperizia, imprudenza o negligenza.
L’Art. 40 del Codice Penale ha equiparato la condotta commissiva alla condotta omissiva.
Al processo reale si aggiunge il processo mediatico, perché su Internet si trovano le informazioni e le notizie. Se un medico è stato rinviato a giudizio, anche se poi sarà assolto, ne risulta minata la professionalità.
Per evitare tante cause, è necessario ascoltare e parlare con i pazienti e con i familiari, perché spesso è la mancanza di dialogo, l’incomprensione, la presunzione e la superbia
a non essere accettate.
Alla lezione magistrale della Dott.ssa Ceniccola seguono alcune domande, tra le quali una del Prof. Konstantinos Giannakakis di Anatomia Patologica sulla responsabilità delle strumentazioni diagnostiche e una del Prof. Fabio Benedetti, CTU Chirurgo, sulla lunghezza del processo penale che rende il professionista un imputato per anni. Il Prof. Benedetti ritiene che l’errore professionale debba essere tenuto distinto dalla mancanza di un dovere d’ufficio e che debba essere depenalizzato. Altrimenti i giovani medici si terranno lontani dalla specializzazioni più rischiose e sceglieranno soltanto le specializzazioni più remunerative e meno rischiose.
Al Prof. Giannakakis la Dott.ssa Ceniccola risponde che se il medico è a conoscenza di un difetto della strumentazione impiegata il medico ne risponde.
Al Prof. Benedetti la Dott.ssa Ceniccola risponde che il giudice applica la legge, qualsiasi essa sia, e che il medico deve avere il desiderio di fare il medico e non di fare il medico che sbaglia. L’imperizia è rara nei processi, imprudenza e negligenza sono più frequenti. L’incolumità personale e la vita sono valori sensibili e le persone non sono disposte a perdonare se il medico sbaglia.
A Roma ci sono più Avvocati che in tutta la Francia e gli stessi Magistrati, che in Italia sono in tutto circa novemila, ricevono circa duemila denunce all’anno.
Avvocato Vania Cirese, Patrocinante in Corte di Cassazione:
dal 1994 si è specializzata in Responsabilità medica per difendere i medici, essendo nata in una famiglia di medici.
La professione del medico ha rilevanza costituzionale ed è soggetta a un obbligo di mezzi, ma non di risultato.
E’ opportuno distinguere l’errore dall’evento avverso.
Il D.Lgs. Balduzzi era un testo differente da quello che poi fu approvato nel 2012: fu cambiato l’Art.1, ha ammesso la colpa lieve nel diritto penale, ha equiparato le buone pratiche alle linee guida, ha fatto riferimento alla “comunità scientifica” non meglio identificata.
La legge Gelli-Bianco è intervenuta per fare chiarezza: le linee guida sono raccomandazioni e sono erogate dalle Società Scientifiche, gli eventi avversi devono essere prevenuti e a tale scopo in tutte le ASL sono state previste le unità di gestione del rischio (Risk Management) che trasmettono i dati alla Regione e la Regione all’A.G.E.N.A.S.
Nel 2017, oltre alla legge Gelli-Bianco, è stata approvata anche la legge n.219 sulle D.A.T. e sul consenso informato, anche se le disposizioni non sono esaustive.
ACOI Giovani, vale a dire la sezione Giovani dell’Associazione Chirurghi Ospedalieri Italiani, ha predisposto i consensi informati che i Chirurghi possono adottare.
Minori e incapaci hanno il rappresentante legale.
Un consenso carente incide sul profilo civilistico perché al medico può essere imputata la colpa grave.
Nel 2009 c’è stata la sentenza Iadecola delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
C’è stata poi la sentenza Massimo secondo cui, in mancanza di consenso, si rispondeva di omicidio preterintenzionale. Il capo d’imputazione fu poi cambiato in omicidio colposo.
L’autodeterminazione è un diritto inviolabile della persona umana.
La Convenzione dei Diritti dell’Uomo di Oviedo è stata ratificata.
Il falso in cartella clinica è un reato doloso e l’arbitrarietà ha rilevanza penale.
Tuttavia, se l’esito è favorevole, non c’è rilevanza penale (sentenza Giulini).
La mancanza di consenso è prevista anche nei reati contro la libertà morale del paziente.
Infine non è punibile chi agisce per causa di imminente pericolo di vita ( Art.54 CP).
In conclusione, commentando la proposta avanzata dal Ministro della Salute, non si può depenalizzare la colpa medica, però si può ridurre il contenzioso, distinguendo l’indennizzo dal risarcimento.
Prof. Avv. Enrico Elio Del Prato, Ordinario di Diritto Civile alla Sapienza, componente della Commissione Nordio:
la colpa, nel diritto penale, è una trattazione enorme.
I Giuristi sono gli esegeti del Legislatore, che però può intervenire poco sui concetti giuridici di colpa e dolo.
Nel processo penale, la responsabilità sanitaria si riconosce “al di là di ogni ragionevole dubbio”, mentre nel processo civile vale la regola del “più probabile che non”.
Al medico è richiesta un’obbligazione di mezzi, non di risultato.
La struttura sanitaria risponde per inadempimento e al danneggiato conviene agire contro la struttura sanitaria e non contro il medico.
Il Giudice dispone la consulenza tecnica d’ufficio (CTU) e l’accertamento tecnico preventivo (ATP).
Le inadempienze contestate devono essere precise, non generiche: che cosa doveva essere fatto e non è stato fatto?
Il Giudice deve ricostruire i fatti e le prove si trovano nella cartella clinica.
La verità sostanziale non sempre coincide con la verità processuale.
Il CTU è il protagonista della causa. La scelta del CTU è la più importante e il CTU dev’essere intellettualmente onesto.
I lavori della Commissione Nordio, di cui il Professore fa parte, devono contribuire a ridurre i costi della medicina difensiva e i costi delle assicurazioni, che sono elevati.
Avv. Antonella Minieri, Patrocinante in Corte di Cassazione:
la legge Gelli-Bianco, n.24/2017, ha tre obiettivi principali:
1) Aumentare la sicurezza del paziente;
2) Tutelare gli operatori sanitari ;
3) Ridurre i costi della Medicina difensiva.
La Medicina difensiva aggrava la spesa pubblica.
La sepsi è una frequente causa di morte in Ospedale.
La legge Gelli-Bianco ha previsto le unità di “risk management” che però sono mancanti in molte strutture.
Sono state pubblicate le tabelle nazionali per definire il valore del danno.
La legge ha messo la responsabilità contrattuale in capo alla struttura sanitaria e la responsabilità extracontrattuale in capo agli operatori sanitari.
L’onere della prova è a carico del danneggiante nella responsabilità contrattuale, mentre è a carico del danneggiato nella responsabilità extracontrattuale.
La prescrizione dell’azione risarcitoria interviene dopo 10 anni nella responsabilità contrattuale, dopo 5 anni nella responsabilità extracontrattuale.
Il danno risarcibile è prevedibile nella responsabilità contrattuale, è potenzialmente illimitato nella responsabilità extracontrattuale.
La struttura sanitaria deve avvisare il medico entro 45 giorni e chiedere la relazione clinica.
Entro un anno dal pagamento del danno, la struttura sanitaria può rivalersi sul medico, che restituirà alla struttura la metà dell’importo.
Il consenso informato dev’essere scritto bene, non è una formalità.
Il medico deve farsi autorizzare al trattamento dei dati sensibili.
Il minore di età è rappresentato da ambedue i genitori o, in alternativa, dal Tribunale dei Minori .
Il codice deontologico dev’essere studiato, così come l’etica medica.
E’ stata istituita una commissione congiunta dell’Ordine dei Medici e dell’Ordine degli Avvocati di Roma.
Avv. Domenico Pittella, Dottore di Ricerca in Diritto Civile:
ricorda il compianto Prof. Antonio Catania, che ha iniziato e organizzato per anni questa meritoria tribuna di confronto tra Avvocati, Magistrati e Medici.
Nel procedimento civile si risponde con il patrimonio, nel procedimento penale si risponde con la libertà personale.
La controversia quasi sempre inizia per un difetto di comunicazione e non comincia se si parla con gentilezza al paziente e ai familiari.
C’è stata un’epoca storica in cui non si intentavano cause contro i medici e il medico prescriveva la terapia senza spiegare il suo ragionamento clinico e operava senza dare tante spiegazioni. L’operato del medico non veniva messo in discussione.
Presenta il caso clinico di un paziente deceduto dopo essersi sottoposto ad un Elettrocardiogramma sotto sforzo nel corso di un ricovero ospedaliero: la prova sotto sforzo era controindicata, il medico è stato assolto nel procedimento penale ma ha dovuto risarcire il danno nel procedimento civile.
Consiglia ai medici di studiare bene il contratto assicurativo perché potrebbe esserci scritto che l’Assicurazione opera soltanto in caso di condanna della Corte dei Conti e non in caso di condanna nel processo civile.
Il danneggiato può fare causa alla struttura sanitaria senza coinvolgere il medico oppure può fare causa anche al medico .
Il medico può pensare di essere garantito dalla polizza stipulata con l’Assicurazione, ma poi al dunque la compagnia assicurativa può chiamarsi fuori e il medico rimanere scoperto.
DISCUSSIONE
Studente Fabrizio Padovani: spesso i giovani specializzandi in chirurgia soffrono lo stress psicologico e l’ingente spesa delle polizze assicurative, che in alcuni casi non sono del tutto chiare.
I pazienti non soddisfatti, sapendo che il chirurgo è assicurato, intraprendono l’azione legale .
Che cosa garantisce o, per meglio dire, tutela il giovane specializzando chirurgo ?
Dott.ssa Elisabetta Ceniccola e Avv. Antonella Minieri: lo specializzando non può operare da solo, quindi è tutelato dal medico strutturato che gli insegna ad operare.
Prof. Fabio Benedetti, CTU Chirurgo: le linee guida fanno aumentare la richiesta di esami diagnostici e quindi i costi della Medicina difensiva.
CONCLUSIONI
Venerdì 12 Maggio 2023, dalle ore 15,15 alle ore 18,15, nell’Aula Giunchi della Terza Clinica Medica, Policlinico Umberto I di Roma, Sapienza Università di Roma, si è tenuta un’interessante Attività Didattica Elettiva con la partecipazione di Magistrati, Avvocati e Medici sul tema della “Responsabilità civile e penale del Medico”.
Dal confronto tra la scienza giuridica e la scienza medica è emerso che le criticità delle leggi Balduzzi e Gelli-Bianco andrebbero risolte con un provvedimento legislativo che indirizzi l’azione legale proposta dal presunto danneggiato contro la struttura sanitaria e non contro il medico.
Le altre criticità irrisolte sono i costi della Medicina difensiva e i costi delle polizze assicurative per responsabilità professionale, che un nuovo provvedimento legislativo dovrebbe calmierare.